O Prof Humberto Theodoro comenta algumas dúvidas sobre processo de execução e direito intertemporal

O Prof Humberto Theodoro comenta algumas dúvidas sobre processo de execução e direito intertemporal

Prazo para o Devedor Embargar a Execução e Meios de Defesa do Devedor na Execução não Embargada.

O professor Humberto Theodoro comenta algumas dúvidas sobre o processo de execução e o direito intertemporal.

1) Quando começa o prazo para embargos do devedor se a citação do devedor foi feita no regime anterior e na entrada em vigor da Lei 11382/2006, que alterou o art. 738 do CPC não houve ainda a penhora?

Se ainda não houve a intimação pessoal da penhora, tendo a citação executiva ocorrido no regime velho, ainda não começou a fluir o prazo para opor embargos do devedor. Nesse sentido é a jurisprudência tanto do TJMG como do STJ que segue abaixo:

“O ordenamento jurídico pátrio acolhe, de forma expressa, a teoria do isolamento dos atos processuais, consistente no fato de que as novas leis de natureza processual terão incidência imediata nos feitos em curso, não sendo aplicadas, apenas, aos atos já praticados. -Realizada a citação da executada sob a égide do regime anterior, deve ser observado o regramento nele estabelecido quanto ao prazo para interposição dos embargos do devedor. -A intimação do advogado da realização da penhora é providência que não se compreende no art. 738 do CPC (com a redação dada pela Lei 8.953, de 13.12.1994), devendo se dar a intimação pessoal do executado. -Se a executada ainda não foi intimada pessoalmente da penhora ou para assinatura do termo, não foi aberto o prazo para interposição dos embargos do devedor, não havendo se falar em intempestividade dos mesmos.” (TJMG, Ap. Cív. 1.0024.07.428373-0/002, Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino, 17ª Câm. Cív., jul. 21.08.2008).

“Na sistemática existente antes do advento da Lei nº 11.382/06, a condição imposta para o oferecimento dos embargos não era a citação, mas sim a garantia do juízo pela penhora.

- Se, em execução de título extrajudicial, a Lei nº 11.382/06 passou a vigorar depois da citação, mas antes de concluído o procedimento de penhora, o termo para oferecimento dos embargos deve ser contado a partir da intimação da penhora, mas já se computando o prazo da lei nova, de 15 (quinze) dias.

- Nessa circunstância, porém, os embargos já devem ser recebidos com base na nova sistemática de execução, portanto sem efeito suspensivo, pois, além de terem mantido sua natureza autônoma, o direito ao oferecimento dos embargos, antes das alterações promovidas pela Lei nº 11.382/06, somente surgia com a garantia do juízo.

(MC 13951/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 01/04/2008)

2) Ocorre preclusão quando o devedor não propõe a ação de embargos no prazo legal? Como fazer para se defender quando tem em seu favor, por exemplo, a possibilidade de argüir nulidade ou falsidade do título?

Se por algum motivo já tiver sido perdido o prazo de embargos, o caso seria necessariamente de ação de nulidade, hipótese em que se poderia pleitear por medida cautelar ou antecipação de tutela o efeito suspensivo com base no art. 273 do CPC conjugado com o art. 739-A.

De qualquer maneira, e em qualquer hipótese, o credor terá sempre a opção de propor a ação anulatória do título, independentemente de estar pendente ou não a respectiva execução.

Como observei no Curso de Processo Civil, v. II, n. 755, p. 210, 44ª. edição: “A regra contida no art. 585, parágrafo primeiro, permite, outrossim, dupla conclusão: a) não é só pelos embargos que o devedor pode questionar o título executivo em juízo; as vias ordinárias sempre lhe estarão franqueadas, sem necessidade de submeter-se aos prazos e demais requisitos da ação incidental de embargos; b) só os embargos, porém, têm força para suspender a execução de imediato; os reflexos da ação comum somente atingirão a execução após o trânsito em julgado”. Essa última ressalva, naturalmente, se refere aos casos em que a ação declaratória principal tenha sido proposta fora do prazo dos embargos e que não se tenha obtido tutela cautelar ou antecipatória para inibir o prosseguimento da execução.

A matéria já foi objeto de enfrentamento pelo STJ:

Execução. Processo de conhecimento em que se intenta desconstituir o título executivo.

Em curso processo de execução, não há impedimento a que seja ajuizada ação, tendente a desconstituir o título em que aquela se fundamenta.

Inexistência de preclusão, que essa opera dentro do processo, não atingindo outros que possam ser instaurados, o que é próprio da coisa julgada material.

Carecendo a ação da eficácia própria dos embargos, a execução prosseguirá, salvo se, em cautelar, for outorgado efeito suspensivo.

Julgada procedente a ação, extingue-se a execução. Se a sentença sobrevier ao exaurimento da execução, abrir-se-á ao executado a possibilidade de, mediante ação condenatória, reaver o que houver pago indevidamente.

(REsp 135355/SP, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2000, DJ 19/06/2000 p. 140)

3) É necessária a propositura de ação de embargos do devedor quando o executado já discute a validade do título em ação declaratória ajuizada antes de fluído o prazo de embargos:

Não haverá necessidade de o devedor impugnar a execução através de embargos se a sua defesa se resumir a questões já discutidas entre as mesmas partes em ação ordinária em curso. Neste caso, “bastaria que o executado formulasse petição dando notícia da existência da ação e, quando muito, pedisse que como embargos fosse considerada” (trecho do voto do Relator, Ministro EDUARDO RIBEIRO, no julgamento do REsp 135355/SP, TERCEIRA TURMA STJ, julgado em 04/04/2000, DJ 19/06/2000 p. 140 .

No mesmo sentido, há outros precedentes do STJ:

EXECUÇÃO - TITULO EXTRAJUDICIAL - AÇÃO DECLARATORIA, PRECEDENTEMENTE AJUIZADA, OBJETIVANDO A ANULAÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO TITULO.

Ajuizada ação tendente a desconstituir o titulo em que veio a se fundar a execução, não se pode exigir sejam apresentados embargos com o mesmo objetivo o que, aliás, sequer seria possível, pois haveria litispendência. A solução está em, garantido o juízo, tratar-se a ação em curso como embargos, com as consequências daí decorrentes.

(REsp 33000/MG, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/09/1994, DJ 26/09/1994 p. 25646).

EXECUÇÃO. SUSPENSÃO. AJUIZAMENTO PELO DEVEDOR DE "AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO, CUMULADA COM ANULATÓRIA DE TÍTULO". APROVEITAMENTO COMO EMBARGOS.

- A ação revisional de contrato, cumulada com anulatória de título, segundo a jurisprudência do STJ, deve receber o tratamento de embargos à execução, com as conseqüências daí decorrentes.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 435443/SE, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2002, DJ 28/10/2002 p. 327) (Com a mesma ementa, ver também: REsp 318254/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2001, DJ 11/03/2002 p. 257).

Fonte: HTJ advogados